Légitimité

Le concept de légitimité apparaît lorsqu'une personne ayant une capacité d'action lie celle-ci à un élément de droit, ce que traduit la formule « je suis légitime à faire ceci parce que j'en ai reçu le droit »… ou que c'est juste à ses yeux, donc d'un point de vue éthique.

Ceci pose la question du droit et de son fondement, et de la différence entre le droit dit naturel et le droit positif.

Un problème se pose du fait que le droit, quel que soit le système juridique considéré, peut apparaître comme insuffisant : incohérence, complexité des lois… Par exemple, en dépit des efforts d'harmonisation, certains codes peuvent présenter quelques incohérences entre eux. On est face à des problèmes de sécurité juridique. On a encore la possibilité dans ce cas de faire appel à la jurisprudence, c'est-à-dire au retour d'expérience dans des cas similaires, ce qui reste dans le cadre du droit.

Mais on a surtout la possibilité de faire appel au droit naturel qui ne se reçoit pas de l'extérieur d'une autorité constituée, mais nait de la pratique jugée juste, nécessaire (éthique) d'une action par son auteur. Et ce droit précède toutes les autres formes. Ainsi, on peut considérer que l'esclavage est inacceptable d'un point de vue éthique, et d'abord pour l'esclave, même si le droit de tel ou tel pays l'ignore ou le conteste.

Comme la légitimité participe au fondement d'une action, elle se trouve naturellement opposable au tiers, au droit revendiqué d'un côté, fait pendant le devoir de l'autre partie.

Toute la question est alors d'apprécier la forme et la réalité de cette référence au droit, puis d'observer le vécu des situations où une référence est faite à la légitimité.

Faire référence à une légitimité n'est naturellement pas neutre : celui qui le fait tend, peu ou prou, à user d'un principe d'autorité. Il peut s'agir, par exemple, de marquer son adossement à une structure d'autorité (puissance publique, responsable d'une organisation), ou à l'inverse d'une tentative pour marquer ses raisons d'échapper à cette structure d'autorité…, ou en invoquer une autre ! Et les légitimités sont à la fois multiples et souvent distinctes pour partie de la légalité : on peut trouver des situations légales et légitimes, légales et non légitimes pour certaines, légitimes et non légales (en fait souvent pas encore devenues légales).

Face à un administré, un fonctionnaire en situation de contrôle sera assez naturellement conduit à se référer à la légitimité, qui lui est donnée par sa condition d'agent d'exécution de l'action de l'État. Mais il pourra aussi à l'opposé, donner un fondement différent à sa légitimité d'agir pour justifier un choix non conforme à l'application stricte des règlements. Les colons de Gaza cherchaient à convaincre les soldats venus les évacuer qu'il y avait une légitimité plus forte à ne pas obéir aux ordres de leur hiérarchie, qu'à les suivre.

L'autre grand débat autour de la légitimité est celui du rapport entre une légitimité découlant d'une autorité établie de manière formelle, et une légitimité en rapport avec une compétence effective (capacité à arriver au résultat voulu dans une situation d'action donnée), souvent liée à une maîtrise scientifique. Exprimée en d'autres termes, la question est celle du statut d'une légitimité formelle, si celle-ci n'est pas appuyée par une compétence effective.

Comme on le perçoit, les débats autour de la légitimité confrontent une attitude de respect affirmé des principes du droit avec l'idée que ceux-ci doivent primer, et une contestation de cette attitude, au nom de principes posés comme supérieurs, soit sur une situation particulière, soit d'une manière systématique.

La légitimité sera perçue très différemment selon la nature du système juridique :

• En common law, où la part de droit mou est forte, c'est davantage la référence à des normes éthiques ou morales qui justifie des actions, ce qui contribuera à faire évoluer le droit.
• En droit civil, la légitimité renvoie davantage à des normes de droit.

Toute la difficulté posée par la légitimité d'actions en droit international est justement l'hétérogénéité des systèmes juridiques dans le monde.

Max Weber distingue[2] "trois types purs de la domination légitime" : traditionnel, charismatique, légal-rationnel.

A de rares exceptions près (Saint-Siège, Liechtenstein, Monaco), le XVIIIe et le XIXe siècles européens ont substitué à la légitimité traditionnelle une nouvelle forme de légitimité (à la suite d'une invasion étrangère, d'une révolution de palais, d'un coup d'Etat parlementaire, de l'usurpation du trône, d'une abdication, de la proclamation de la république ou de la démocratie, ou encore d'un putsch). L'attachement à la légitimité précédente porte depuis lors le nom générique de légitimisme : jacobitisme en Angleterre, en Ecosse et en Irlande, légitimisme en France, carlisme en Espagne, miguélisme au Portugal, voire sanfédisme en Italie du Sud.

Le caudillisme, le césarisme, le bonapartisme, les fascismes, le franquisme, le salazarisme, le péronisme, le nassérisme, le baathisme, etc. reposent quant à eux sur un charisme autoritaire.

Dans les démocraties représentatives, le responsable politique tire sa légitimité de son élection. Mais que devient celle-ci s'il se révèle totalement incompétent ou même simplement moins compétent que les experts d'un domaine ? Le débat devient de plus en plus fréquent, compte tenu de la complexité des problèmes à traiter, et il est d'autant moins aisé à trancher que l'opinion publique se place rapidement en position d'arbitre de fait. Pour couper court au danger d'un glissement vers une forme nouvelle gouvernance mêlant technocratie et démocratie directe, où le pouvoir des politiques s'effaceraient devant les experts les plus habiles à vendre leur point de vue à l'opinion, les politiques cherchent de plus en plus à bien séparer l'option politique, fondée sur la légitimité du responsable élu, et le débat d'experts, car la règle est le pluralisme des avis. Les politiques vont parfois jusqu'à déléguer leur autorité à une instance constituée à partir de son expertise, avec le risque d'en perdre le contrôle^{[réf. nécessaire]}.

Le développement durable, défini par les instances internationales comme « équitable, viable, vivable », peut induire des questions de légitimité d'actions, sur les deux piliers social (droits de l'homme, terrorisme) et environnemental (changement climatique, biodiversité…).

Les États-Unis, par exemple, ont lancé depuis la fin de la guerre froide une politique intégrant l'ensemble de ces aspects : le système juridique a été entièrement revu (voir policy analysis), particulièrement à la suite des attentats du 11 septembre 2001, avec l'aide d'une équipe de juristes proches du président américain et des réflexions sur la souveraineté (voir Stephen Krasner). La politique d'aide aux entreprises a été poursuivie (voir US government advocacy center), une réflexion sur la politique d'innovation a été engagée (voir Paul Romer).

Du fait de la légitimité quelquefois invoquée pour des actions internationales sur la défense de l'environnement (règles du commerce international et propriété intellectuelle essentiellement, se reportant dans l'économie de l'immatériel sur les normes comptables) ou des droits de l'homme (ingérence), il peut y avoir des risques d'affaiblissement des structures de décision.

Ces menaces peuvent se manifester jusqu'au plus haut niveau des États ou des ensembles en cour d'organisation (Union européenne), voire menacer les souverainetés. Dans l'Union européenne, le droit communautaire s'applique très largement sur le premier pilier de l'Union européenne via le principe de subsidiarité (ou de suppléance). Des interférences sur les questions de services publics avec les droits nationaux permettent peut-être d'interpréter l'échec du projet de Traité constitutionnel européen lors du référendum de 2005 en France et aux Pays-Bas.

Les menaces peuvent aussi se manifester dans les entreprises d'une façon insidieuse du fait que la frontière entre l'espionnage industriel (au sens classique du terme) et l'investigation légale en sources ouvertes (information grise ou même blanche) est devenue floue, et que les techniques modernes (moteurs de recherche) rendent les recherches d'information très aisées.

• Jean-Pierre Airut, « Sur le concept oublié et oublieux de légitimité », in S. Tzitzis et alii, La mémoire entre silence et oubli, Québec, Presses universitaires de Laval, 2006, p. 376-454.
• Conseil d'État. Rapport public 2006. Jurisprudence et avis de 2005. Sécurité juridique et complexité du droit. La documentation française. (ISBN 2-11-006050-6).
• Le droit international, le droit européen et la hiérarchie des normes. Terry Olson, Paul Cassia. PUF. Mars 2006. 2-13-055494-6

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