Consentement sexuel

Dans l'Antiquité, la « sexualité » renvoyait à une « action sur » marquant le privilège pénétratif d'un dominant sur un sujet subordonné (femme, esclave ou jeune garçon) et non un acte caractérisé par la réciprocité et qui serait structuré par le vocabulaire et la pensée du consentement[5].

Jusque dans les années 1980-1990, au Canada et en France notamment, l'appropriation sexuelle illégitime d'une femme est qualifiée de « rapt » dont la victime est le propriétaire de l'objet dérobé. La victime est donc le père ou le mari, et non la femme qui se fait violer ou agresser[5]. L'entrée tardive dans le code pénal du viol conjugal illustre la difficulté de penser l'autonomie des femmes dans un contexte hiérarchisé, où les femmes ont été longtemps des propriétés de leur maris, donc dénuées d'autonomie[5].

Longtemps, les femmes furent confinées dans l'espace domestique et soumises à une tutelle masculine : « on voit alors difficilement comment les femmes pourraient consentir à quoi que ce soit dans une structure sociale et politique qui leur dénie les aptitudes et les droits du sujet libéral »[5].

Dès les années 1970, des études féministes ont montré que les violences de genre sont systémiques et socialisent à l'idée que les femmes se réduisent à leur sexe ; cela constitue un rouage essentiel de leur oppression[5].  

L'émergence de l'enjeu concernant le consentement sexuel est en lien avec le statut social et les droits des femmes.

C'est vers les années 1980 qu'émerge cette notion : « Le consentement en matière de sexualité émerge comme une exigence dans les luttes féministes, en particulier celles de la deuxième vague, alors qu'il s'agissait d'un impensable de l'histoire de la sexualité »[5].

L'âge auquel un enfant peut légalement donner son consentement à des activités sexuelles varie selon les législations.

Certaines déficiences mentales rendent inaptes à consentir à une activité sexuelle[6].

La personne qui donne son consentement doit être en état de le faire, de façon libre et éclairée ; « si une personne est inconsciente, trop ivre ou droguée (notamment par une « drogue du viol »), elle n'est alors pas en mesure d'accepter consciemment de participer à une activité sexuelle.[6] » Si la personne devient inconsciente pendant l'activité sexuelle, le consentement n'est plus valide[6]. Une personne inconsciente ne peut donner un consentement.

La personne qui donne son consentement ne doit pas le faire sous la crainte ou se sentant menacée de représailles, si elle refuse. Le consentement ne peut être obtenu par l'usage de force physique, ou en contraignant la personne, pour qu'elle dise consentir.

Insister pour avoir une activité sexuelle peut être considéré comme une pression exercée sur la personne pour qu'elle donne son consentement. Il faut faire la nuance entre le flirt et la stimulation sexuelle pouvant mener au désir d'avoir une activité sexuelle, et le fait de faire pression sur une personne[4].

Il ne doit pas y avoir de rapport d'autorité entre les personnes pour que consentement soit valide^{[réf. souhaitée]}.

Une personne peut consentir à avoir une activité sexuelle donnée, mais cela n'implique pas qu'elle accepte implicitement toutes les pratiques sexuelles possibles : « On peut consentir à un baiser, et ne pas consentir à autre chose, par exemple »[7].

Plusieurs dispositions du Code criminel canadien traitent de la notion de consentement (art. 150.1(1), 153.1(2), 265(3), 273.1 et 273.2)[8].

Il n'y a pas d'âge légal pour le consentement sexuel en France[9]. C'est ainsi qu'en 2017, un homme (âgé de 22 ans au moment des faits, en août 2009), accusé du viol d'une fille de 11 ans, est acquitté par la cour d'assises de Seine-et-Marne, cette dernière ayant considéré qu'il s'agissait d'une relation consentie[10]. Quelques semaines auparavant, le parquet de Pontoise poursuit non pour viol mais pour atteinte sexuelle un homme de 28 ans qui a une relation sexuelle avec une enfant (elle aussi), âgé de 11 ans, l'enquête ayant conclu qu'il n'y avait pas eu de contrainte physique sur la mineure et que la relation était consentie[11]. Ces deux décisions qui ont suscité de vives polémiques et contestations, interviennent alors que le gouvernement envisageait, un temps, de légiférer sur l'établissement d'un seuil de non consentement sexuel (en dessous duquel un enfant serait systématiquement considéré comme non consentant à l'acte sexuel), pour finalement renoncer au grand dam des associations, après que le Conseil d’État a formulé des réserves sur le texte[12]^,[13].

De plus, aussi bien en ce qui concerne les agressions sexuelles que les viols, l'absence de consentement nécessite la preuve de « violence, contrainte, menace ou surprise ». Autrement dit, il est nécessaire d'apporter la preuve de l'un de ces éléments et d'un manque de consentement manifeste et constant. Un simple refus n'est pas suffisant, et la Cour de Cassation est très attachée à ces éléments. Elle a ainsi cassé la décision d'une Cour d'Appel qui avait jugé un homme coupable d'agression sexuelle, dans une affaire où la plaignante, après avoir subi des violences, avait fini par céder. Face aux motifs de la Cour d'appel selon lesquels « le délit d’agression sexuelle est bien constitué en tout ses éléments puisque le prévenu ayant employé à l’égard de sa victime des violences physiques (…) ne pouvait pas ne pas se rendre compte que sa partenaire n’était pas tout à fait consentante. » la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt en jugeant « qu’en se prononçant ainsi, alors que l’absence totale de consentement de la victime, élément constitutif de l’agression sexuelle, doit être caractérisée pour que l’infraction soit constituée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » « Sans s’interroger sur la validité d’un éventuel (moment de) consentement donné après des actes de violence qui sont pourtant cités explicitement. » comme l'analyse l'auteure de l'article rapportant ce cas[14]. Les débats sont relancés à l'occasion de la sortie du récit de Vanessa Springora en 2020[15].

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