Traité (droit international public)

Un traité est un contrat qui est conclu entre plusieurs sujets de droit international. L'accord écrit traduit l'expression des volontés concordantes de ces sujets de droit, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit international public. Seuls peuvent conclure ces contrats ceux qui sont dotés d'une personnalité morale de droit international et qui disposent du treaty-making power (TMP). Il s'agit le plus souvent des États, mais d'autres personnes morales, comme certaines organisations internationales, peuvent en conclure. Un exemple de traité de paix est le Traité des Pyrénées.

La société internationale étant essentiellement décentralisée, les pouvoirs de création du droit et d'application du droit n'appartiennent pas à une entité centralisée. Il n'y a pas d'État mondial, et les principaux sujets de droit sont aussi les principaux créateurs du droit.

Le droit international a trois sources principales :

1. les traités internationaux, qui contiennent les obligations que les États acceptent expressément et volontairement au moyen de traités. Lorsqu'une convention est élaborée, un État peut donner son consentement au texte, qui lui devient alors opposable. Il devient « partie » à la convention. Il peut aussi accorder son consentement à la plus grande partie du texte, mais en exclure certaines dispositions. On parle alors de « réserve ».
2. la coutume, qui dérive d'une pratique effective des États accompagnée de l'opinio juris, la conviction des États que cette pratique est exigée par la loi.
3. les principes généraux du droit, qui sont souvent reconnus par les principaux systèmes légaux à travers le monde.

Il faudrait ajouter à ces trois sources l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice (CIJ), les déclarations unilatérales. C'est la CIJ qui a conféré un statut de source de droit aux déclarations officielles faites par les gouvernements, comme en conférence de presse dans l'affaire des essais nucléaires français.

La doctrine et la jurisprudence constituent aussi deux sources secondaires (ou auxiliaires) de droit international (cf. Article 38, chapitre 1, lettre d. du Statut de la Cour Internationale de Justice) mais sous réserve de la disposition de l'article 52 de ce même Statut.

Il n'y a pas, en principe, de hiérarchie entre les sources du droit international, mais la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, dans les articles 53 et 64, semble reconnaître une certaine hiérarchie des normes internationales. Cette hiérarchie est justifiée par ce que les spécialistes du droit international appellent le jus cogens. Par les mots de l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, « Une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ». Les normes qui bénéficient du jus cogens sont censées être impératives et l'emporter sur toute autre norme internationale comme le traité. Par exemple, l'interdiction du crime de génocide peut être considérée comme entrée dans le jus cogens.

Cette suprématie impérative du jus cogens est parfois sujette à polémique ou à de sérieuses difficultés diplomatiques et politiques lorsqu'elle est utilisée par certaines parties pour justifier une intervention extérieure contre une autre partie même si cette dernière est seule à s'opposer à une norme mais qu'elle défend sa position sur la base d'autres normes qu'elles considèrent plus importantes et essentielles pour elle (voir les questions relatives au droit d'ingérence). Dans certains cas, cette suprématie supposée n'a été justifiée qu'a posteriori, après l'intervention, mais dans d'autres cas, les arguments invoqués pour justifier l'intervention ont prouvé être en partie erronés ou biaisés avec la conséquence, dans le pire des cas, la remise en cause du bien-fondé de cette suprématie ou, dans le meilleur des cas, la démonstration des insuffisances des moyens de contrôle des normes et de négociation pacifique des litiges par la communauté internationale des États. Toutefois, les États concernés résistent à toute extension des moyens de contrôle sur leur territoire au-delà des dispositions des normes qu'ils ont déjà approuvées en l'état, avec alors pour effet d'amoindrir la portée contraignante supposée des mêmes normes.

La création d'un traité international passe par les voies suivantes, conditions cumulatives :

1. La négociation : Les États sont représentés par des plénipotentiaires, individus qui sont dotés des pleins pouvoirs pour pouvoir négocier, comme le ministre des Affaires étrangères, le président de la République ; des clauses négociées du traités seront obligatoires pour la ratification finale, d'autres peuvent rester optionnelles ou soumises à des réserves et n'engageront que les parties qui souhaitent les adopter. Les réserves sur les clauses initialement prévues comme obligatoires devront être négociées avec les autres parties, qui peuvent également limiter le nombre des parties pouvant les formuler.
2. L'adoption du texte : Les délégués des États engagés à la négociation votent l'adoption du texte selon les règles procédurales.
3. L'authentification : Les États présents lors de la négociation consultent le texte du traité dans sa forme complète, y compris les réserves exprimées par les autres parties, et déclarent qu'il s'agit ou non du texte négocié et que le processus envers la mise en vigueur peut continuer.
4. La signature : Elle a lieu le plus souvent au rang ministériel (ministre, secrétaire d’État, ou assimilé), et en général, c'est un paraphe et non une signature. À ce niveau, l'État n'est toujours pas engagé sauf s'il s'agit d'un traité en forme simplifiée. Avec la signature, la phase préparatoire pour la mise en vigueur commence, par exemple par l'établissement des commissions préparatoires. Il faut aussi considérer qu'après la signature, l'État signataire est tenu de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur (l'article 18, lettre a. L, de la Convention de Vienne sur le droit des traités se lit comme suit : « Un État doit s'abstenir d'actes qui priveraient un traité de son objet et de son but : (lettre a) lorsqu'il a signe le trait... le traité sous réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation, tant qu'il n'a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité; o... (lettre b) ». Ainsi, il n'est normalement plus question concernant les clauses obligatoires d'y ajouter de nouvelles réserves qui n'auraient pas été négociées et authentifiées par les autres parties avant la signature, mais les clauses optionnelles pourront être adoptées avec ou sans réserve supplémentaires ou abandonnées au choix de la partie signataire.
5. La ratification : Elle est généralement faite par le pouvoir exécutif, le Chef d'État, le Chef du gouvernement, le Président ou le Premier Ministre (ou une personne officielle qui est autorisé par l'un des personnages précités, un ministre peut également ratifier un traité qui concerne son attribution). Le Parlement ou l'autorité législative autorise l'exécutif à procéder à la ratification mais ne le fait pas lui-même par une loi. En revanche, une révision de la loi suprême du pays (constitution) peut être nécessaire concernant les clauses obligatoires pour que l'exécutif puisse légalement procéder.
6. L'entrée en vigueur : « Un traité entre en vigueur suivant les modalités et à la date fixées par ses dispositions ou par accord entre les États ayant participé à la négociation ». Cela constitue la situation normale selon l'article 24 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Par exemple, comme prévu à l'article 84, chapitre 1, de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 : « La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date du dépôt du trente-cinquième instrument de ratification ou adhésion ». Des exceptions restent possible, surtout si ces modalités ne figurent pas au texte du traité concerné. Les États peuvent donner leur consentement à être lié par le traité. S'il s'agit de tous les États qui ont participé à la négociation du traité, ce dernier entre en vigueur à la date qu'on a établi ce consentement commun. Si le consentement d'un État à être lié a été établi après l'entrée en vigueur d'un traité, la date de ce consentement constitue le moment d'entrée en vigueur pour cet État. La ratification du texte du traité peut aussi être au même jour que l'entrée en vigueur (pour les traités bilatéraux).
7. L'adhésion : Elle ne concerne logiquement que les traités multilatéraux. Elle présente les mêmes caractéristiques que l'adoption d'un traité par la procédure classique du double degré (la signature et la ratification), à la différence près que l'État signataire a déjà des obligations et des droits à partir de sa signature. Des États tiers qui n'étaient pas présents lors de la signature d'un traité ou qui n'ont pas, au moment de la signature, exprimé leur volonté de faire partie d'un traité peuvent, si le texte de ce traité prévoit la possibilité de l'adhésion (cela est bien le cas pour la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969), accéder par une procédure d'adhésion et devenir partie d'un traité. Ces parties adhérentes peuvent également formuler des réserves sur les clauses non obligatoires du traité et devront les porter sur leurs instruments de ratification. Si une partie adhérente souhaite formuler ses propres réserves sur les clauses obligatoires, elle devra les négocier et les faire accepter et ratifier par les autres parties (le traité peut prévoir des conditions où les parties existantes peuvent formuler un veto contre de nouvelles réserves émises par une partie adhérente : l'adhésion de la nouvelle partie sera alors bloquée tant qu'elle maintiendra ces réserves). La partie adhérente peut aussi souhaiter l'ajout de nouvelles clauses optionnelles l'engageant avec certaines parties existantes qui pourront les adopter si elles le souhaitent par le même processus de ratification.

À la suite de l'adhésion et de l'entrée en vigueur, toute partie dispose du droit de se retirer d'un traité dans les conditions prévues par ses clauses. Sinon, elle devra en négocier les conditions avec les autres parties. Les parties peuvent également décider d'abandonner leurs anciennes réserves et adopter de nouvelles clauses optionnelles qu'elles n'avaient initialement pas ratifiées. Ces modifications entrent en vigueur dans les délais et selon les modalités d'enregistrement prévus dans les clauses du traité ou selon les conditions négociées et acceptées par les autres parties. Le défaut d'une partie, la suspension, la réduction de ses droits, ou l'application de sanctions dans le cadre du traité peuvent également être établis, soit par une décision collective des autres parties, soit par une cour de justice internationale, dans les conditions prévues par le traité.

Enfin un traité peut prévoir les conditions minimales à la suite desquelles toutes les parties existantes se désengageront en même temps, déclarant le traité inapplicable et caduc après le délai prévu, en mettant alors fin aux activités de son secrétariat d'enregistrement, de ses organes de contrôle et de ses éventuelles assemblées délibérantes, et en procédant à la liquidation entre les parties des actifs et passifs restants.

Le droit international public régit essentiellement les relations entre les États. Les sources du droit international, telles qu'acceptées et reconnues officiellement à l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, sont les suivantes : les conventions (générales ou spéciales), la coutume internationale et les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisés. Il faut cependant rajouter à cette liste les actes unilatéraux internationaux. En tant que sources subsidiaires et constituant plutôt des sources d'interprétation du droit international, on accepte la doctrine et les décisions judiciaires.

Le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public et le droit international privé. Lorsqu'on parle simplement de droit international, il s'agit habituellement du droit international public.

Traditionnellement, les seuls sujets du droit international sont les États. Toutefois, la prolifération des organisations internationales depuis le début du XX^e siècle les ont fait reconnaître comme sujet du droit international.

Les récents développements du droit international humanitaire et de l'évolution de la protection des droits de l'homme dans le cadre du droit international pénal ont soulevé la question de savoir si les personnes privées, physiques ou morales (entreprises ou association) puissent se voir conférer la qualité de sujet de droit international, en tant qu'accusé et/ou victime. La réponse est peu claire, mais il est généralement accepté que les individus voient leurs droits fondamentaux protégés et consacrés par le droit international de façon plus ou moins indirecte, mais, étant donné que leur capacité juridique est très limitée, voire inexistante, il est donc peu prudent de qualifier l'individu de sujet de droit international.

L'application extraterritoriale du droit américain s'est notamment concrétisée à travers les lois américaines D'Amato-Kennedy et Helms-Burton, qui imposent un embargo sur Cuba, la Libye et l'Iran. Ainsi, par l'extraterritorialisation de ces lois, toute société investissant dans ces pays, qu'elle soit américaine ou non, pouvait être condamnée par la justice américaine.

Le rapport d'information déposé par la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne sur les relations économiques entre l'Union européenne et les États-Unis (11 février 1999) pose des questions sur l'application extraterritoriale du droit des États-Unis.

Le droit international se distingue des droits nationaux par l'absence d'une structure centralisée chargée de faire respecter son application. L'absence de gendarme international a amené certains auteurs à douter que le droit international soit véritablement du droit.

Il existe cependant plusieurs cours de justice internationale, ainsi que certains tribunaux d'arbitrage ad hoc qui appliquent le droit international, notamment la Cour internationale de justice (CIJ). Cependant, pour que la Cour puisse régler un différend, les deux États parties au litige doivent avoir expressément accepté la juridiction de la cour (cette acceptation est encore désignée sous le terme clause facultative de juridiction, qui est différente de la clause compromissoire). Cela peut se faire par plusieurs moyens, notamment la signature d'une entente après la survenance du litige, par une déclaration d'acceptation de la juridiction de la cour contenue dans un traité ou encore par une déclaration d'acceptation de la compétence générale de la cour. Cependant, ces déclarations d'acceptation de compétence générale sont plutôt rares et très souvent assujetties à de nombreuses réserves. Par exemple, parmi les membres du Conseil de sécurité, seule le Royaume-Uni a signé une telle déclaration (les États-Unis ont retiré la leur après l'affaire des contrats au Nicaragua, la France après l'affaire des essais nucléaires). L'application d'une convention dépend donc en grande partie de la bonne volonté des États liés par la convention.

En cas de différend international, il existe plusieurs méthodes de résolution pacifique des différends. Cela peut aller de la négociation, à la médiation, arbitrage, jusqu'à la saisine de la CIJ. Ces modes de règlement peuvent éventuellement mener à l'application de mesures de rétorsion par un État. Cependant, ce droit n'est pas nécessairement garanti. En cas de refus d'exécuter un arrêt de la CIJ par exemple, l'État lésé doit d'abord saisir le Conseil de sécurité.

En ce qui concerne le droit pénal international, distinct du droit international inter-étatique, le Statut de Rome a créé la Cour pénale internationale pour le cas des crimes contre l'humanité.

Des mesures de rétorsion imposées par un État puissant seront plus efficaces que celles d'un État d'importance politique ou économique plus faible. Ainsi, en pratique, seuls les États forts sont véritablement en mesure de faire respecter les conventions qu'ils ont signées. Le concept d'État de droit ne s'applique donc pas pleinement aux relations internationales.

Dans ces conditions, il pourrait sembler que le droit international n'est qu'un déguisement de la loi du plus fort. Cependant, il ne faut pas négliger le poids des relations diplomatiques et l'importance pour les États de leur image dans le monde. Sauf exception, les États ont avantage à respecter leurs obligations.

Dans les États qui ont un système de droit positif fort, le droit international figure dans le bloc de conventionnalité de la pyramide des normes, à côté du droit européen (en Europe) et des lois organiques. Il dépend du droit constitutionnel qui figure dans le bloc de constitutionnalité, et s'impose donc en principe aux lois, qui sont à un niveau inférieur de la hiérarchie des normes.