Contrôle de constitutionnalité

Le contrôle par voie d'action est un contrôle de la conformité d'une norme (considérée par rapport à la norme constitutionnelle) et qui après contestation est directement adressé à la norme en question, utilisé uniquement dans des fins d'abrogation ou de réforme de celle-ci.

Ce contrôle est exercé sous la forme d'un recours direct devant le juge constitutionnel. Les juridictions non constitutionnelles ne font pas de filtrage dans le cas du contrôle par voie d'action.

Le contrôle peut avoir lieu avant l'entrée en vigueur de la norme ou une fois la norme entrée en vigueur...

Le contrôle par voie d'exception est un contrôle de la conformité d'une norme considérée par rapport à la norme constitutionnelle incidemment à un problème juridique. La contestation de la norme en question n'est alors que la conséquence d'un problème juridique autre.

Autrement dit, le contrôle par voie d'exception est exercé à l'occasion d'un procès devant un juge ordinaire ou une juridiction non constitutionnelle. La question est soulevée devant le juge, ou par le juge lui-même. Elle doit être tranchée avant le règlement au fond du litige, toutefois, il convient d'ajouter que la décision rendue par le juge est dite "exceptionnelle" car la disposition attaquée demeure dans le droit positif[3].

Selon les systèmes juridiques, le juge ordinaire effectue directement le contrôle, réglant en même temps la question de constitutionnalité et le litige du fond, ou renvoie la question de constitutionnalité devant la cour constitutionnelle. Dans ce dernier cas, le juge ordinaire règle au fond le litige après la décision statuant sur la question de constitutionnalité.

Le contrôle est dit a priori lorsqu'il porte sur une norme n'étant pas encore entrée en vigueur. La saisine a priori se fait donc nécessairement par voie d'action. En France, la saisine a priori est obligatoire pour les lois organiques, les règlements d'assemblée et les propositions de lois soumises au référendum[4], et elle est facultative pour les lois ordinaire avant leur promulgation, les engagements internationaux avant leur ratification et les lois du pays.

Le contrôle est dit a posteriori lorsqu'il porte sur une norme déjà entrée en vigueur.

La saisine a posteriori est généralement une saisine par voie d'exception. Ce type de contrôle est à la base du modèle américain de justice constitutionnelle, et existe dans le modèle européen par l'intermédiaire de la question préjudicielle, introduite en France en 2008 avec la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Le contrôle a posteriori concerne non seulement les lois, mais aussi les décisions juridictionnelles et les actes administratifs.

Le contrôle est dit abstrait lorsqu'il est effectué seulement par rapport à la norme considérée et à la norme constitutionnelle. On vérifie alors que l'intégralité de la norme soit conforme à la constitution. Le recours direct contre une loi conduit à un contrôle abstrait.

Le contrôle est dit concret lorsqu'il porte sur la conformité d'un point précis d'une norme à la constitution, point relatif à un cas d'espèce. Il ne s'agit pas de déclarer la norme généralement conforme ou divergente à la constitution, mais bien de résoudre un cas d'espèce. Ce contrôle fait porter l'examen aussi bien sur la constitutionnalité de la loi en tant que telle que sur les conditions de sa mise en œuvre[5].

On parle de contrôle constitutionnel diffus lorsque plusieurs ou toutes les juridictions d'un système juridique sont compétentes pour ce contrôle. Autrement dit, aucune juridiction constitutionnelle spécifique n'est nécessaire. Les juges ordinaires examinent la question de constitutionnalité. C'est le cas pour le modèle américain de justice constitutionnelle.

Le contrôle de constitutionnalité concentré est caractérisé par le fait qu'une unique juridiction est compétente pour ce contrôle, et pour ce contrôle uniquement. C'est le cas pour le modèle européen de justice constitutionnelle.

Le modèle américain est représenté par le modèle de justice constitutionnelle des États-Unis. Le contrôle de constitutionnalité selon ce modèle est un contrôle par « voie d'exception ». Il consiste à se défendre contre une loi que l'on pense inconstitutionnelle dans le cadre d'un procès. Il repose sur trois caractéristiques principales. Le contrôle est :

• a posteriori : la norme soumise au contrôle est en vigueur et a déjà acquis sa force exécutoire.
• diffus : il n'existe pas d'organe juridique dédié au contrôle de constitutionnalité ; chaque juge est compétent pour apprécier la constitutionnalité de la loi, sous le contrôle de la cour suprême.
• concret : le contrôle juge de la conformité de la norme au vu des faits du cas d'espèce, et non de sa conformité générale.

La saisine du juge est ouverte à tous et donne lieu à un contrôle qui revêt l'autorité de la chose jugée. Ce modèle défensif est démocratique et concret, et implique que l'on fasse une exception d'application de la loi : elle ne sera pas appliquée dans le cadre du cas d'espèce mais reste valide et partie intégrante de l'ordre normatif. On parle alors d'effet inter partes.

La Cour suprême des États-Unis n'a pas le monopole du contrôle de constitutionnalité, mais ses décisions ont une forte autorité. Son rôle de contrôle constitutionnel est le produit, non pas de la constitution, mais de la jurisprudence Marbury v. Madison de 1803. Elle s'est octroyée le droit (qui n'était pas prévu dans la Constitution) d'apprécier la loi fédérale par rapport à la Constitution. En 1810, elle s'est également autorisée à contrôler la constitutionnalité des lois des États fédérés par rapport à la Constitution dans un arrêt Fletcher v. Peck. C'est, selon elle, une extension de sa mission de « dire le droit » et de trancher les litiges. Le contrôle constitutionnel ne se fait pas de droit, mais c'est la Cour suprême qui décide de se saisir d'une affaire qui l'intéresse.

Dans trois cas, les juges des États-Unis peuvent prendre des décisions erga omnes :

• jugements déclaratoires ;
• facial challenges : contestations directes de la constitutionnalité des lois (on n'attaque pas un acte faisant grief pris en son application, mais la loi elle-même) ;
• overbreadth : contrôle de l'excès de pouvoir législatif.

Ce modèle est à la base du modèle de justice constitutionnelle dans les pays d'Amérique du Sud :

• Au Brésil, on constitue le recours extraordinaire, qui permet à un citoyen d'invoquer l'atteinte portée contre un droit garanti par la constitution, mais dont les effets ne sont pas erga omnes.
• La Colombie a également importé ce modèle, mais c'est le premier pays à avoir adopté le contrôle a priori d'une loi.

En 1920, Hans Kelsen fonde la Haute cour constitutionnelle d'Autriche. Louis Favoreu la décrit alors comme un modèle. Cette cour est en fait une juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement des contentieux constitutionnels. Elle est située en dehors de l'appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics.

Le contrôle de constitutionnalité européen est un contrôle principalement par « voie d'action ». C'est un modèle de contrôle offensif voulu Hans Kelsen et portant l'idée d'une centralisation associée à un organe ad-hoc. Il repose généralement sur trois caractéristiques principales. Le contrôle est :

• a priori : il s'agit de faire à la loi un procès entre le moment où elle est votée au Parlement et celui où elle est promulguée (soit avant qu'elle n'entre dans l'ordre juridique).
• concentré : le contrôle relève de la compétence d'une juridiction ad-hoc, dédiée au contrôle de constitutionnalité. Les cours constitutionnelles européennes sont distinctes des autres juridictions : elles ne sont en effet ni un ordre juridictionnel à elles seules, ni une cour suprême au sommet d'un ordre juridictionnel, comme la cour suprême américaine par exemple. Elles sont spécialisées dans les questions de constitutionnalité et traitent exclusivement de celles-ci
• abstrait : le contrôle repose sur la conformité de la loi par rapport à la constitution de manière générale et abstraite, sans référence au cas d'espèce.

Ce modèle est efficace en ce que la loi proclamée inconstitutionnelle ne sera pas promulguée. On parle d'effet erga omnes (autorité absolue de la chose jugée, l'acte inconstitutionnel est purement et simplement annulé). La saisine relève principalement de la compétence d'organes déterminés.

Le modèle européen admet également un contrôle a posteriori par la pratique de question préjudicielle.

En Europe comme aux États-Unis, le contrôle peut avoir un caractère concret, donc s'effectuer dans une situation de mise en œuvre de la loi. En Allemagne, la constitutionnalité d'une loi peut être contrôlée au moment où le juge ordinaire en fait application. Mais le juge ordinaire ne peut pas se prononcer lui-même. Si la constitutionnalité d'une loi est invoquée devant lui par l'une des parties à un procès, il doit saisir la cour constitutionnelle, qui doit trancher elle-même. C'est le système de la question préjudicielle : le juge doit, avant de statuer sur un cas d'espèce, renvoyer à un autre tribunal le soin de trancher une question de droit qui ne relève pas de sa compétence. Le procès sera donc suspendu jusqu'à la réponse de la cour constitutionnelle. Le tribunal devra attendre que la cour constitutionnelle ait examiné la constitutionnalité de la loi litigieuse avant de poursuivre le procès.

Au Brésil, le contrôle de constitutionnalité a son influences américains et allemands. Il y a les contrôles concret et abstrait. Le contrôle concret se réalise avec le dépôt de recours extraordinaire. Le contrôle abstrait est accompli dans le Tribunal suprême fédéral avec des actions comme l'action directe d'inconstitutionnalité (ADI) ou l'argumentation de non-conformité avec le percept fondamental (ADPF). Selon Clèmerson Merlin Clève, le contrôle de constitutionnalité brésilien est en conformité avec l'esprit d'une constitution démocratique, égalitaire et pluraliste comme est la constitution de 1988, parce que réalise l'effectuation des droits fondamentaux[6].

Pour qu'il soit mis en œuvre, ce mécanisme nécessite la présence de juges du fond, dont est très bien dotée la France en raison du double degré de juridiction. Pourtant, ce modèle a été rejeté car sous la Restauration et, jusqu'au second Empire, il n'y avait pas de contrôle de constitutionnalité mais les juges en disposaient de la possibilité depuis 1814 de contrôler les ordonnances royales. S'ils l'avaient voulu ils auraient eu pour cela un fondement textuel puisque les droits de l'homme étaient alors rédigés pour apparaître aux yeux de tous et donc pour que les réclamations des citoyens soient fondées sur des principes stables/incontestables : pourtant, ils ont eu peur de s'ériger en contre-pouvoir du fait de l'histoire de la magistrature.

Le contrôle de constitutionnalité n'a été introduit que tardivement en droit français. Le Sénat était un garant de la Constitution depuis la Révolution française. Toutefois son contrôle se trouvait affaiblit : sous l'Empire, il ne pouvait être saisi que par l'Empereur ; sous la IIIe République il n'y avait aucun contrôle spécialement dédié au Sénat ; sous la IVe République le contrôle se bornait à une vérification de la régularité formelle des lois et ne pouvait déboucher sur une inconstitutionnalité puisqu'il ne pouvait que retarder la promulgation[7]. La Constitution de 1958 crée une institution spécialisée, le Conseil constitutionnel. Les modes de saisine sont toutefois restreints puisque le Conseil constitutionnel ne peut alors être saisi que par voie d'action, dans un délai d'un mois avant la promulgation de la loi, uniquement par : le président de la République, le Premier ministre, le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat, suivant les dispositions de l'Article 61 de la Constitution de la Cinquième République.

Le Conseil constitutionnel n'affirmera son rôle de contrôle qu'à partir de la Décision Liberté d'association de 1971, dans laquelle il opère un contrôle de constitutionnalité de la loi non pas seulement par rapport au texte de la Constitution, mais par rapport à un ensemble de principes appelés « bloc de constitutionnalité ».

Par la suite, le rôle du Conseil constitutionnel est renforcé par la réforme de 1974[8] initiée par Valéry Giscard d'Estaing, qui permet sa saisine par un collège de 60 députés ou 60 sénateurs. Le contrôle de constitutionnalité s'ouvre alors à l'opposition, ce qui entraîne une explosion des saisines, donc un meilleur contrôle de la constitutionnalité des lois[9]. Ces évolutions constituent une transition du légicentrisme vers le constitutionnalisme. Le Conseil constitutionnel joue alors un véritable rôle dans l'élaboration des lois. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision sur la Nouvelle-Calédonie en 1985, dit que « la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution[10] ». Cette jurisprudence modifie la définition de la loi en France, qui n'est plus seulement élaborée par le gouvernement et le parlement, mais aussi par la Cour constitutionnelle[11].

Le Conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité des lois ordinaires lorsqu'elles lui sont déférées[12]. Les lois organiques, quant à elles, doivent systématiquement être soumise à son contrôle avant leur promulgation, en vertu de l'article 61 alinéa 1er de la Constitution.

Certaines lois sont en revanche exclues de son contrôle. Le Conseil constitutionnel refuse de contrôler la constitutionnalité des lois référendaires[13], car elles constituent, selon lui, l’expression directe de la souveraineté nationale. Le Conseil est également incompétent en matière de lois constitutionnelles[14], puisqu'il ne tient d’aucune disposition de la Constitution du 4 octobre 1958 le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle.

La réforme du 23 juillet 2008 introduit la Question prioritaire de constitutionnalité[15], qui permet désormais un contrôle par voie d'exception. Entrée en vigueur le 1^er mars 2010, cette réforme a déjà donné lieu à des décisions, notamment celle du 30 juillet 2010 concernant la garde à vue : le Conseil constitutionnel déclare non conforme un article du code de procédure pénale qui prévoit que l'avocat n'intervient pas dès le début de la garde à vue. L'effet de cette décision est direct[16].

Le contrôle de légalité est lié à la théorie de la « loi-écran », en vigueur depuis l'arrêt Arrighi (1936) du Conseil d'État : pour qu'une loi soit appliquée, il faut prendre un certain nombre de règlements. Le contrôle de légalité consiste à apprécier la conformité de la loi et du règlement qui en découle.

Lorsqu’est en question un acte administratif ne découlant pas d'une législation (comme dans le cas de la retranscription d'une directive communautaire, par exemple), la théorie de la loi écran (mentionné ci-dessus) ne s'applique pas. Il revient alors au juge administratif d'opérer un contrôle de constitutionnalité.

Avant 2008, si une loi inconstitutionnelle était malgré tout promulguée, les juges n'étaient pas compétents pour apprécier sa conformité avec la Constitution. Cette jurisprudence est largement remise en cause par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. En effet, le nouvel article 61-1 de la Constitution dispose "Lorsqu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé". La loi organique n^o 2009-1523 du 10 décembre 2009 (entrée en vigueur le 1^er mars 2010) est venue préciser les conditions de mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. Elle prévoit un double filtre, c'est-à-dire, d'une part que la juridiction saisie devra vérifier si la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, si elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution (sauf en cas de changement de circonstances) et si la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux. D'autre part, si la transmission est effectuée à la Juridiction Suprême compétente, celle-ci a trois mois pour statuer. Il est procédé au renvoi si les deux premières conditions précitées sont remplies et si la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. À l'expiration du délai de trois mois, si la juridiction ne s'est pas prononcée, la transmission au Conseil Constitutionnel est automatique. Si ce dernier estime la disposition inconstitutionnelle, celle-ci est écartée pour le litige en cours et abrogée (contrairement à l'annulation qui est rétroactive, l'abrogation vaut uniquement pour l'avenir) dès la publication de la décision du Conseil constitutionnel sauf si celui-ci en décide autrement en fixant un délai ou une date d'abrogation.

En Suisse, il n'existe pas de contrôle de constitutionnalité des lois fédérales, mais uniquement un contrôle de conventionnalité. Une loi fédérale peut ainsi violer la Constitution sans qu’il ne soit possible de l’annuler. Le juge peut en revanche effecteur un contrôle par voie d'exception des ordonnances  fédérales[17].

Concernant le droit cantonal, tous les actes normatifs, à l'exception des constitutions cantonales, sont soumis au contrôle de constitutionnalité. Celui-ci peut être exercé juste après l’adoption de la loi (contrôle par voie d'action) ou dans le cadre d'un litige (contrôle par voie d'exception)[17].

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