Traité de la charte sur l'énergie

Les débuts de la charte de l'énergie remontent à une initiative politique lancée en Europe au début des années 90. La fin de la guerre froide offre une occasion sans précédent de surmonter les divisions économiques précédentes entre les nations des deux côtés du rideau de fer. La perspective la plus intéressante d'une coopération mutuellement bénéfique est le secteur de l'énergie, étant donné la demande énergétique croissante de l'Europe et la grande disponibilité des ressources dans les pays post-soviétiques. En outre, il y a un besoin reconnu d'établir une base communément acceptée pour la coopération énergétique entre les États d'Eurasie. C'est de ces considérations qu'est né le processus de la Charte de l'énergie[2].

La déclaration originale de la Charte européenne de l'énergie est signée à La Haye le 17 décembre 1991. C'est une déclaration politique de principes pour la coopération énergétique internationale dans le commerce, le transit et l'investissement. Elle marque l'intention de négocier un traité juridiquement contraignant, ce qui permet l'élaboration du traité sur la charte de l'énergie. L’un des derniers obstacles est alors la nécessité de trouver un libellé garantissant la souveraineté nationale sur les ressources naturelles tout en consacrant le principe de la coopération internationale pour permettre un accès extérieur à ces ressources. Les négociateurs assurent également à l'Autriche et à la Suisse qu'elles ne supporteront pas une charge de transit excessive pour les ressources énergétiques[3].

Le traité est un accord multilatéral juridiquement contraignant couvrant la promotion et la protection des investissements, le commerce, le transit, l'efficacité énergétique et le règlement des différends. Le traité est signé à Lisbonne en décembre 1994, avec un «protocole sur l'efficacité énergétique et les aspects environnementaux connexes» ( PEEREA ). Le traité et le protocole entrent en vigueur en avril 1998. Un amendement aux dispositions liées au commerce reflétant le passage de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce aux processus de l'Organisation mondiale du commerce est également approuvé[2].

La Charte internationale de l'énergie est une déclaration politique non contraignante qui sous-tend les principes clés de la coopération énergétique internationale. La déclaration tente de refléter les changements intervenus dans le monde de l'énergie depuis l'élaboration du traité initial sur la Charte de l'énergie au début des années 90. La Charte internationale de l'énergie est signée le 20 mai 2015 par 72 pays ainsi que l'UE, l'Euratom et la CEDEAO lors d'une conférence ministérielle organisée par le gouvernement des Pays-Bas[4].

L'objectif du traité sur la charte de l'énergie est de créer des marchés de l'énergie ouverts et non discriminatoires dans l'ensemble de ses États membres. Ce cadre suit les règles du système commercial multilatéral telles qu'énoncées dans l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), devenu plus tard l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Le traité sur la charte de l'énergie étend le GATT et plus tard les règles de l'OMC dans le secteur de l'énergie à ses membres. En outre, le traité couvre le commerce de toutes les matières énergétiques (par exemple le pétrole brut, le gaz naturel, le bois énergie, etc.), de tous les produits énergétiques finaux (par exemple pétrole, électricité, etc.) et des équipements liés à l'énergie. Les règles du commerce ne couvrent que le commerce des marchandises, et ne couvrent pas ni le commerce des services ni les droits de propriété intellectuelle.

Le traité protège les investissements directs étrangers. Il protège les investisseurs et leurs investissements des risques politiques liés à l'investissement dans un pays étranger tels que la discrimination, l'expropriation, la nationalisation, la rupture de contrat, les dommages dus à la guerre, etc. Son caractère juridiquement contraignant en fait le seul cadre multilatéral au monde pour les questions spécifiquement liées à l'énergie.

Alors que l'article 27 énonce les dispositions relatives au règlement des différends entre deux États contractants, l'article 26 du traité sur la charte de l'énergie prévoit des dispositions expresses pour le règlement des différends découlant du traité entre un investisseur d'un État contractant et un autre État contractant. Ce processus est généralement connu sous le nom de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS en abrégé). Les deux principales formes de règlement contraignant des différends sont l'arbitrage État-État sur l'interprétation ou l'application de presque tous les aspects du traité (à l'exception des questions de concurrence et d'environnement) et l'arbitrage investisseur-État (article 26) pour les différends relatifs aux investissements. Il existe des dispositions spéciales, basées sur le modèle de l'OMC, pour la résolution des problèmes commerciaux interétatiques et le traité offre également une procédure de conciliation pour les différends de transit. Ces règles comprennent :

• les Règles du CIRDI
• le Règlement sur les installations supplémentaires du CIRDI
• les Règles ad hoc de la CNUDCI
• Le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm

Les allégations les plus importantes contre la Russie, concernant la décision Ioukos, découlaient des dispositions de l'article 26.

La rédaction du traité a soulevé des questions difficiles dans le domaine des différends entre investisseurs et États par des universitaires [7] et a parfois été qualifiée d'ambigue par les tribunaux.

Parmi les points les plus disputés:

• les normes de protection accordées par le traité ;
• la responsabilité internationale des États en cas de violation du traité ;
• les différentes procédures disponibles pour faire valoir les droits prévus par le traité ;
• les conditions à remplir avant que la plainte d'un requérant puisse être examinée sur le fond ;
• l'impact du droit européen sur les plaintes déposées en vertu du traité ;
• les dispositions du traité en matière de fiscalité ;
• les effets possibles de l'ECT sur le climat[8]^,[9]^,[10]
• les éventuels impacts géopolitiques, climatiques et financiers [8]^,[11]
• des effets délétères sur les budgets des États[12].

• Nathalie Bernasconi-Osterwalder, avocate à l'Institut international du développement durable (IIDD), reproche à l'ECT de ne pas avoir "de définitions plus précises des normes de protection des investissements, [de ne pas] définir les responsabilités des investisseurs et [de ne pas] intégrer les innovations en matière de règlement des différends pour assurer la transparence et l'indépendance, "contrairement aux approches plus modernes. De plus, elle prétend que le traité a des ambitions expansionnistes[13].

• Tania Voon, professeur de droit à l'Université de Melbourne, analyse la modernisation du TCE qui consisterait en particulier à exclure l'ISDS, et à introduire "une distinction entre les investissements basés sur les combustibles fossiles et ceux basés sur les énergies renouvelables"[14].

• En octobre 2020, des députés de plusieurs partis du Parlement européen demandent à la Commission de se retirer si le traité n'est pas amendé afin de favoriser la transition énergétique vers une économie bas carbone et la lutte contre le réchauffement climatique dans le respect de l'accord de Paris[15].

L'application de la Charte de l'énergie dans les questions d'efficacité énergétique et sa relation avec un environnement plus propre a été introduite dans la Charte européenne de l'énergie de 1991.

Le traité qui a suivi, et en particulier l'article 19, exige que chaque partie contractante "... s'efforce de minimiser, d'une manière économiquement efficace, les impacts environnementaux néfastes résultant de l'utilisation de l'énergie." [16].

Le protocole sur l'efficacité énergétique et les aspects environnementaux connexes (PEEREA) définit plus en détail les principes politiques susceptibles de promouvoir l'efficacité énergétique et fournit des orientations pour élaborer des programmes d'efficacité énergétique. La PEEREA a été négociée, ouverte à la signature et est entrée en vigueur le 16 avril 1998 en même temps que le Traité sur la Charte de l'énergie.

Contrairement à d'autres activités du processus de la Charte, l'accent mis sur les travaux sur l'efficacité énergétique n'est pas juridiquement contraignant, mais incite plutôt à une mise en œuvre pratique afin d'améliorer l'efficacité énergétique au travers de discussions politiques fondées sur l'analyse et l'échange d'expériences entre les pays membres, les experts indépendants invités et d'autres organisations internationales.

La mise en œuvre de PEEREA offre à ses pays membres une gamme de bonnes pratiques et un forum pour partager des expériences et des conseils politiques sur les questions d'efficacité énergétique. Une attention particulière est accordée à la stratégie nationale d'efficacité énergétique, à la fiscalité, à la politique de tarification dans le secteur de l'énergie, aux subventions liées à l'environnement et à d'autres mécanismes de financement des objectifs d'efficacité énergétique[17].

Le traité sur la charte de l'énergie fournit un ensemble de règles couvrant l'ensemble de la chaîne énergétique, y compris non seulement les investissements dans la production et la production, mais également les conditions dans lesquelles l'énergie peut être échangée et transportée à travers diverses juridictions nationales vers les marchés internationaux. En tant que tel, l'accord vise à empêcher la perturbation du transport de carburant entre les pays[18].

Le protocole sur le transit de la charte de l'énergie est un projet de protocole dont les négociations ne sont pas encore finalisées. Le Protocole amplifierait et renforcerait les dispositions du traité sur les questions de transit d'énergie pour atténuer certains risques opérationnels spécifiques qui continuent d'affecter les flux de transit d'énergie. Les négociations sur le texte du protocole de transit ont commencé au début de 2000 et un texte de compromis reflétant une discussion approfondie entre l'Union européenne et la Russie a été présenté pour adoption lors de la réunion de la conférence sur la charte de l'énergie le 10 décembre 2003. Il est apparu clairement au cours de la réunion qu'une décision unanime ne pouvait être prise sur la base du texte de compromis et cela d'autant plus que les questions énergétiques, y compris le transit, étaient un sujet à l'ordre du jour des négociations d'adhésion de la Russie à l'Organisation mondiale du commerce entre l'Union européenne et la Russie. Les négociations du Protocole ont ensuite été temporairement suspendues.

En décembre 2007, la Conférence sur la Charte de l'énergie a réaffirmé son soutien à la finalisation des négociations et à l'adoption du Protocole sur le transit de la Charte de l'énergie afin d'élargir les dispositions existantes du traité[19]. Ces travaux se sont poursuivis jusqu'en octobre 2011, date à laquelle l'Union européenne a fait valoir que, compte tenu de l'évolution actuelle de la situation énergétique internationale et de l'absence de progrès dans les négociations et les consultations, il ne semblait plus opportun de poursuivre les négociations. A la fin de 2015, les parties observent qu'il existe toujours un besoin d'un cadre multilatéral juridiquement contraignant pour le transit d'énergie et recommandent d'explorer plus avant la base des négociations d'un tel accord, qui pourrait aborder divers aspects du transport et du transit.du pétrole, du gaz et de l'électricité[20].

Le traité sur la charte de l'énergie inclut une obligation pour les pays membres de faciliter le transit énergétique sur leur territoire, conformément au principe de la liberté de transit, et de garantir les flux de transit établis. Dans le même temps, les dispositions du traité n'obligent aucun pays à introduire un accès obligatoire des tiers[21].

Les principes de la Charte de l'énergie reposent sur l'idée que les flux internationaux d'investissements et de technologies dans le secteur de l'énergie sont mutuellement avantageux. Mais dans le même temps, la souveraineté nationale sur les ressources énergétiques est un principe fondamental du traité couvert dans l'article 18. Un des objectifs du traité est de promouvoir la transparence et l'efficacité dans le fonctionnement des marchés de l'énergie, mais il appartient aux gouvernements de définir la structure de leur secteur énergétique national. Chaque pays est libre de décider si et comment ses ressources énergétiques nationales sont développées, et dans quelle mesure son secteur énergétique est ouvert aux investisseurs étrangers. Le traité ne traite pas des questions de propriété des entreprises énergétiques - il n'y a aucune obligation de privatiser les entreprises énergétiques publiques ou de démanteler les entreprises énergétiques verticalement intégrées[21].

Le 2 septembre 2021, la Cour de justice de l'Union européenne juge incompatible avec le droit communautaire l'utilisation de la Charte de l’Énergie par les entreprises énergétiques européenne pour réclamer des compensations aux gouvernements restreignant leur capacité à polluer. Elle confirme ainsi une décision similaire de 2018. L'ONG Réseau Action Climat Europe remarque que cela n'affectera pas les plaintes déposées par des entreprises situées en dehors de l'UE. Toutefois, 81 % des investissements protégés par le TCE sont des investissements intracommunautaires[22]. Cette décision pourrait être utilisée par les Pays-Bas[22] dans des procès intentés par TWE et Uniper face à la décision de sortie du charbon du pays[23].

Remarque: * - désigne l'État appliquant provisoirement le traité signé, mais pas encore ratifié

Le statut d'observateur est accordé aux pays et aux organisations régionales d'intégration économique qui ont signé soit la Charte européenne de l'énergie, soit la Charte internationale de l'énergie. Les observateurs ont le droit d'assister à toutes les réunions de la Charte et de recevoir toute la documentation, les rapports et les analyses s'y rapportant, et de participer aux débats de travail qui se déroulent dans le cadre de la Charte de l'énergie. En outre, les organisations internationales peuvent obtenir le statut d'observateur par décision de la Conférence de la Charte de l'énergie. Le but est que le statut d’observateur donne à un pays la possibilité de se familiariser avec la Charte et ses fonctions, afin de faciliter son évaluation des avantages de l’adhésion au Traité sur la Charte de l’énergie[27].

La Fédération de Russie a signé le traité et l'a appliqué à titre provisoire, mais ne l'a pas ratifié. Il a lié la ratification du traité aux négociations sur un protocole de transit de la Charte de l'énergie. En octobre 2006, la chancelière allemande Angela Merkel et le président français Jacques Chirac ont proposé la création d'un partenariat énergétique équilibré entre la France et l'Allemagne, représentant l'Union européenne, et la Russie. En vertu de cet accord, la Russie serait tenue de signer la Charte européenne de l'énergie, ce qui, selon le président Vladimir V. Poutine, empiète sur les intérêts nationaux de la Russie[29].

En décembre 2006, la Russie indique que sa ratification du traité est improbable en raison des dispositions exigeant l'accès des tiers aux pipelines russes[30]. Le 20 août 2009, elle informe officiellement le dépositaire du traité, le gouvernement du Portugal, quelle ne ratifie pas le traité et le protocole y afférent mettant fin à l'application provisoire du traité et de la PEEREA à partir du 18 octobre 2009[31].

Les dispositions relatives au règlement des différends et à la protection des investissements restent en vigueur pour la Russie pendant vingt ans supplémentaires. Le 30 novembre 2009, la Cour permanente d'arbitrage de La Haye, qui examine cette affaire depuis 2005 conformément au Règlement de la CNUDCI, décide que les anciens actionnaires de Ioukos peuvent présenter leur demande d'arbitrage contre le gouvernement russe[31]. Group Menatep Limited, le principal actionnaire de Yukos, poursuit alors la Russie et demande plus de 100 milliards de dollars dans une affaire d'arbitrage international en vertu du traité. Les auditions ont eu lieu en octobre 2012[32].

En juillet 2014, la cour d'arbitrage international de La Haye se prononce à l'unanimité en faveur des actionnaires, accordant 50 milliards de dollars de dommages-intérêts pour la saisie d'actifs et le démantèlement de Yukos[33]. Le gouvernement russe affirme qu'il ne se conformera pas à la décision, déclenchant un différend juridique international qui conduit la France et la Belgique à saisir des actifs russes pour une éventuelle restitution aux plaignants[34]. Cependant, un tribunal français se prononce contre la saisie par les autorités françaises [35] et un tribunal néerlandais annule la décision de 50 milliards de dollars, arguant que la Russie n'avait pas ratifié le traité sur la charte de l'énergie et n'était donc pas liée par celui-ci[36].

Le secrétariat est mandaté par la Conférence de la Charte de l'énergie principalement pour fournir à la Conférence toute l'assistance nécessaire à l'accomplissement de ses tâches, y compris la promotion, l'organisation et le soutien juridique, ainsi que l'organisation des réunions de la Conférence et des organes subsidiaires. En outre, le secrétariat organise des conférences et des forums sur l'énergie liés aux dialogues mondiaux sur l'énergie en cours.

L'article 19 du traité exige que chaque partie contractante minimise, d'une manière économiquement efficace, les impacts environnementaux néfastes résultant de l'utilisation de l'énergie[37]. Le secrétariat surveille le respect de ces obligations par les parties contractantes du traité et établit divers rapports accessibles au public sur chacune des parties contractantes, tels que l'efficacité énergétique et les investissements liés au climat [38].

Le Secrétariat fournit des conseils juridiques sur les arbitrages liés au traité et a la responsabilité de gérer les travaux préparatoires utilisés pour clarifier les intentions du traité selon l'article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

Le Secrétariat tient à jour une liste des affaires qui ont été soumises par des investisseurs à un arbitrage international. Ces affaires ont fait l'objet de poursuites en vertu des règlements d'arbitrage du CIRDI, de l'Institut d'arbitrage de la CSC et de la CNUDCI. Les sentences arbitrales ou les règlements se chiffrent parfois à des centaines de millions de dollars[39]^,[40]. Les différends concernent la concurrence (article 6) et les questions environnementales (article 19) et le Secrétariat prévoit des mécanismes non contraignants.de consultation bilatéraux dans le cas de la concurrence ou multilatéraux dans le cas de la protection de l'environnement.