Coutume

La coutume est souvent confondue avec l'usage. Il est aussi parfois considéré qu'une coutume ne peut être qu'orale, ce qui engendre également une confusion entre les rédaction de coutume et la loi. La distinction a été clairement définie par l'historien du droit Adrien Wyssbrod : « Pour résumé, l’usage est gestuel, populaire et conservé uniquement par la répétition de l’acte. La coutume orale est la verbalisation d’un usage, garanti par l’ensemble ou une partie des sujets de droit et conservé par la mémoire et l’énonciation. La coutume écrite est la rédaction d’une coutume orale, garantie par un groupe étatique au moyen d’un texte. La loi, quant à elle, est un droit écrit, émanant et garanti par l’État. L’usage est une manière collective d’agir, la coutume en est sa formulation, orale puis écrite et la loi la règle édictée par une autorité soit en s’inspirant d’une coutume ou au contraire dans le but de la remplacer »[2].

Au Moyen Âge et sous l'empire de l'ancien droit, la coutume avait une place importante dans l'ordre juridique en France. Dans les pays dits « de coutume » (globalement les deux tiers nord de la France), on procède à une enquête par turbe. Dans cette enquête, les témoins ne sont pas entendus séparément, mais viennent déposer par groupe, ce qui constitue « la turbe » — du latin la foule. Cette enquête a pour but de valider une coutume. C'était souvent un groupe de 10 personnes qui élisait un des leurs, ce dernier parlant devant le juge au nom des autres. Il confirmait au juge si le groupe considère ou non qu'une coutume existe. La décision de la turbe doit être prise à l'unanimité : s'il y a une voix dissidente dans le groupe la preuve de la coutume ne peut être établie. Si le vote est unanime, la coutume dont il est question est élevée au rang de coutume notoire. Cette procédure sera réglementée par une ordonnance royale de Louis IX en 1270.

À l'origine, la turbe est l'expression de la conscience populaire. Plus tard, aux XIV^e et XV^e siècles, le sens de cette procédure se perd et on voit dans la turbe un témoin collectif. Or un seul témoin ne suffit pas. On décide alors qu'une seule turbe ne suffit plus et on exige, pour faire la preuve de la coutume, deux turbes de 10 personnes chacune.

Il s'agissait d'un système mixte, mais avec une dominante coutumière. À l'origine purement orales et transmises par tradition, les coutumes ont été progressivement rédigées, comme le prévoyait l'ordonnance de Montils-les-Tours. À la suite de ces rédactions réformées progressivement, la preuve par turbe est abolie par l'ordonnance civile de 1667.

Inversement, dans les pays « de droit écrit », la place de la coutume était plus faible.

La coutume a depuis la Révolution une place très limitée en droit français (par exemple dans la gestion des étangs de la Dombes[3]). Par contraste avec l'ancien droit, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d'origine non étatique. Autrement dit seul l'État peut créer du droit. On peut lier cette approche à l'exigence démocratique : seule la volonté générale, au sens où l'a définie Jean-Jacques Rousseau, peut s'imposer aux individus et seuls les représentants de la Nation peuvent exprimer cette volonté.

Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Contrairement à ce qui peut se pratiquer dans d'autres systèmes juridiques (common law par exemple) des arguments fondés uniquement sur la coutume sont irrecevables devant les tribunaux. Le caractère obligatoire de la coutume en droit français procède donc de la loi (et à travers elle de la constitution) et non de sa force propre.

Elle a une fonction seconde.

De nombreux habitants de Mayotte, de Nouvelle-Calédonie et de Wallis-et-Futuna possèdent un statut dit « particulier » ou « coutumier », conformément à l'article 75 de la Constitution (« Les citoyens de la République qui n'ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l'article 34, conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé. »). Les litiges dans les matières régies par le droit coutumier sont jugés par des juridictions composées en tout ou partie de juristes spécialisés (par exemple, cadis à Mayotte et assesseurs coutumiers en Nouvelle-Calédonie).

Les codes des usages locaux sont une exception.

En droit constitutionnel la possibilité même de concevoir des coutumes est très discutée et plusieurs écoles s'affrontent.

Les normativistes refusent classiquement toute place à la coutume en droit constitutionnel. En effet la spécificité de la constitution tient à son caractère de norme suprême dû à sa rigidité, c'est-à-dire que sa modification (et sa création) est soumise à des exigences organiques et procédurales plus contraignantes que celles des autres normes. En conséquence il est difficile d'admettre au niveau constitutionnel de règles non écrites formées en dehors de ces exigences sauf à remettre en cause la rigidité et, partant, la suprématie de la norme constitutionnelle. Une pratique s'écartant du texte constitutionnel ne peut donc s'analyser que comme une violation de ce texte et non comme une coutume.

L'école réaliste menée par Capitant constate l'existence effective de telles coutumes en droit français. Ils se basent notamment sur une approche historique pour constater les différences profondes entre le texte (les lois constitutionnelles de 1875) et son application sous la Troisième République. Plus précisément la doctrine réserve parfois un sort différent aux coutumes selon qu'elles sont contra constitutionem (contre la constitution), praeter constitutionem (en marge de la constitution) ou secundum constitutionem (interprétation de la constitution). En effet, la contradiction avec la doctrine normativiste, généralement admise, est évidemment beaucoup plus forte pour les coutumes contra constitutionem que secundum constitutionem.

Il existe une troisième approche à cette question fondée sur la transposition par Pierre Avril du concept anglais des conventions de constitution. L'idée majeure de cette théorie complexe est que la première interprétation d'une règle constitutionnelle lie les institutions jusqu'à accord unanime de tous les acteurs politiques pour le changement. Cette « convention de constitution » serait une forme de coutume particulière, la seule admise en droit constitutionnel français.

Comme en droit national, la nature de la coutume ou plutôt la source de sa normativité est extrêmement discutée. Les termes du débat sont cependant spécifiques au droit international. Là encore plusieurs écoles s'affrontent.

La doctrine majoritaire penche pour le consensualisme. Cette approche fait reposer entièrement le droit international sur le consentement des États. Aussi les coutumes sont vues comme des traités implicites. On considère que les États ont consenti tacitement à reconnaître la force obligatoire de la coutume en s'abstenant de s'y opposer. Cette vision est confirmée par la possibilité qu'ont les États d'objecter à la coutume. Un État objecte à la coutume quand il adopte une position ferme et permanente de refus (traités, actes unilatéraux) de la coutume dans la période où elle est en formation.

La doctrine minoritaire se rattache à l'objectivisme sociologique. Pour ces auteurs il existerait une société internationale dont les sujets seraient les individus et non les États (simples interfaces entre les sujets du droit et le droit). Cette société pourrait donc créer par elle-même des normes sans que les États aient de rôle à jouer dans ce processus. Cette doctrine rompt avec le principe fondamental de la souveraineté de l'État puisqu'elle permet d'opposer à l'État une norme qu'il n'aurait pas acceptée (à l'inverse des traités). En revanche, elle explique la possibilité effectivement constatée d'opposer une coutume à un État qui n'a pas du tout participé à sa formation (cas des États apparus après la formation de la coutume comme beaucoup d'anciennes colonies). Cette vision sociologique paraît plus facilement admissible qu'en droit interne du fait du flou de la pyramide des normes en droit international. Cependant l'idée d'une société internationale au sens strict semble contre-intuitive et correspond peu à l'ensemble du droit international. On peut quand même noter la place croissante accordée à cette idée à travers des concepts récents comme le patrimoine de l'humanité ou le droit pénal international.

Il n'y a pas de hiérarchie de principe entre la coutume et les traités au niveau international. Aussi les rapports entre ces deux normes sont très complexes. Les traités sont souvent une simple codification des coutumes internationales (nombreux exemples dans le droit des conflits armés et le droit international humanitaire). Mais les traités peuvent aussi modifier les coutumes. Parallèlement les coutumes peuvent également modifier les traités même si les conditions exigées pour une véritable reconnaissance de ce phénomène sont plus lourdes que dans le cas inverse.

Comme en droit national la différence entre les coutumes et les autres sources non écrites du droit international que sont les principes généraux du droit international et les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisées est discutable. Sans rentrer dans un débat complexe ces principes paraissent proches de coutumes à portée générale ou de coutumes procédurales.

Enfin les normes de droit international impératif ou jus cogens semblent avoir une origine coutumière. Ces règles formeraient l'embryon d'une hiérarchie des normes en droit international. Elles seraient supérieures aux traités et indisponibles pour les États qui ne pourraient y déroger. Ces normes s'imposeraient donc à la souveraineté des États. On peut donc difficilement concevoir que leur force juridique procéderait du consentement de ces États. Or, les seules normes de droit international détachées par leur origine de la souveraineté étatique sont les coutumes au sens des objectivistes sociologiques. Il s'agirait alors d'une forme particulière de coutume distincte par leur force juridique. L'existence même et le contenu des normes de jus cogens font toutefois l'objet d'intenses controverses. Elles paraissent particulièrement difficiles à concevoir du point de vue du droit interne.

En droit français l'applicabilité des traités a été rapidement reconnue (par exemple CE 1952 Dame Kirkwood). Même si cela a été plus difficile, les différentes juridictions souveraines ont également admis la primauté des traités sur la loi sur la base de l'article 55 de la constitution de la Cinquième République (C. Cass. 24 mai 1975 Jacques Vabre et CE 20 octobre 1989 Nicolo, mais le Conseil Constitutionnel a décliné sa compétence pour vérifier la conventionnalité d'une loi par rapport à un traité par la jurisprudence IVG du 15 janvier 1975).

Le cas des coutumes est beaucoup plus complexe du fait de l'absence de références textuelles explicites à ces normes en droit constitutionnel. Seuls les traités sont concernés par l'article 55. L'applicabilité et la primauté de la coutume internationale sont reconnues par la Cour de cassation dans son arrêt Kadhafi de 2001 sur la base du préambule de la constitution de 1946. Le Conseil d'État a refusé clairement la primauté des coutumes internationales sur la loi dans son arrêt Aquarone du 6 juin 1997. En revanche il a paru admettre leur applicabilité dans certains cas restreints dans un arrêt Zaidi ^{[réf. souhaitée]} de 2000. Le Conseil constitutionnel pour sa part n'a jamais eu à adopter de position claire en la matière. À ce sujet deux remarques s'imposent. Il est peu probable qu'il suive la Cour de cassation du fait de son attachement traditionnel et répété à la souveraineté nationale. Mais il a quand même reconnu valeur constitutionnelle au principe pacta sunt servanda dans sa décision Maastricht de 1992.

L'ambiguïté de la nature de la coutume en droit international, l'absence de référence constitutionnelle claire, l'attachement traditionnel du juge à la souveraineté et l'hostilité française vis-à-vis du droit non écrit conduisent les juridictions à accorder une place moindre à la coutume internationale qu'aux traités. C'est un paradoxe pour les internationalistes car il n'existe pas de différence entre l'effet et la valeur juridique de ces deux normes de leur point de vue.

Dans un récent arrêt d'assemblée plénière (CE - AP - 23 décembre 2011 : M. Kandyrine de Brito Paiva - "Brito de Paiva"), le Conseil d'État semble être quelque peu revenu sur la place à accorder à la coutume dans la hiérarchie des normes. Il y développe une position selon laquelle, en cas d'incompatibilité entre deux conventions internationales, il doit être donné priorité à celle que lui indique de suivre la coutume internationale. Ces précisions coutumières quant aux modalités de conciliation de plusieurs traités internationaux, de valeur supra-législative, remettent en cause l'infra-légalité de la coutume au sens de la jurisprudence Aquarone.

Le droit suisse intègre la coutume en tant que principes admis par tous selon un long usage. Il peut compléter ou s'opposer au droit écrit formel[4]. Dans le passé, il s'est appliqué en particulier aux droits territoriaux, municipaux et du commerce. Dès le XIIIe siècle, l'écart entre l'oral et l'écrit a diminué lorsque des traditions ont été rédigées sous forme de coutumier ou bonnes coutumes. Au XIVe les décisions des conseils de ville ont été consignées[4].

Actuellement, les traditions s'appliquent par défaut, selon le Code civil suisse :

« À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. »[5]

Les pratiques éprouvées peuvent justifier une exception à une disposition légale. Par exemple un texte juridique européen exige des mesures d'hygiène très poussées pour des activités de productions agricoles et les locaux de transformation et conditionnement; un article admet que s'il existe une tradition différente qui n'a pas posé de problème, celle-ci peut continuer de s'appliquer^{[réf. souhaitée]}.

Actuellement, seuls^{[réf. nécessaire]} la Mongolie, le Bhoutan et le Sri Lanka connaissent un système où la coutume est prépondérante. Pendant des siècles, ce dernier pays préférait au droit hindou le droit purement coutumier et oral.

En Chine, en Corée du Nord et du Sud, en Indonésie, ainsi que dans de nombreux pays africains, la coutume est une source du droit minoritaire à côté d'une dominante de droit civil. (Voir Système juridique pour plus de détails.)

• Pascale Deumier, Le droit spontané, Paris, Economica, 2002
• Jean Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, LGDJ, 2016
• Denis Monnerie, La Parole de notre Maison : Discours et cérémonies kanak aujourd’hui (Nouvelle-Calédonie), Maison des Sciences de l’Homme, coll. « Chemins de l’ethnologie », 2 juin 2005, 288 p. (ISBN 2-7351-1027-3 et 2-271-06199-7, EAN 978-2735110278)
• Adrien Wyssbrod, De la coutume au code : Résistance à la codification du droit civil à Neuchâtel sous l'Ancien Régime, 6 mars 2019, 363 p. (ISBN 978-1-79272-266-0), (lire en ligne)

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