Infrastructure essentielle

La notion d'infrastructure essentielle admet beaucoup d'expressions concurrentes telles que les ressources essentielles, les moyens essentiels ou les installations essentielles ; l'explication est à rechercher auprès de celle de « facilité essentielle » qui est la traduction maladroite de la théorie d'origine américaine d'« essential facilities » et qui utilise l'adjectif pivot d'« essentiel ».

Définition

Cette théorie issue du droit de la concurrence américain permet d'obliger l'opérateur d'une installation essentielle à ouvrir l'accès à celle-ci en le mettant sur le marché.

Pour qualifier les installations essentielles, la jurisprudence va généralement chercher à caractériser :

  • l'aspect indispensable de l'accès aux installations (l'absence d'interchangeabilité)
  • le coût prohibitif de leur reproduction et/ou le temps non raisonnable requis à cette fin qui fait qu'il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels de l'entreprise, qui se trouveraient, de ce fait, exclus du marché.

Une infrastructure essentielle donne à son opérateur une position dominante. Mais ce n'est que l'abus de cette situation qui est sanctionné au même titre que l'abus de position dominante.

Un arrêt de la Cour d'appel de Paris[1] à propos d'un héliport définit ainsi les infrastructures essentielles : « Les ressources essentielles désignent des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables. » Cette définition a été d'une manière similaire utilisée en droit communautaire pour l'accès aux installations du port de Gênes (CJCE Diego Cali, 1997). Mais la théorie a surtout trouvé à s'appliquer en matière d'économies de réseaux telles que les réseaux ferrés ou de transport d'électricité et dans les cas de monopoles naturels.

L'aspect indispensable de l'accès aux installations

Pour qu'une installation ou une ressource soit qualifiée « d'essentielle », il est nécessaire que cette installation ou ressource soit indispensable pour la commercialisation du produit ou du service. Le refus par une entreprise dominante de donner accès à une ressource, infrastructure, moyen ou installation, ou de vendre ou acheter un produit ou service à un tiers qui le demande, peut constituer un abus de position dominante. Il apparait clairement que l'entreprise concernée a l'obligation de mettre à la disposition de ses clients.

Si l'infrastructure à laquelle l'accès est demandé est un point de vente elle n'est pas considéré comme essentielle s'il existe suffisamment de points de vente concurrents contrôlés par d'autres opérateurs[2].

L'entreprise publique ou privée dispose d'un monopole sur une infrastructure quelconque et au même moment exploite un service à partir de cette infrastructure, comme en matière de télécommunications, de transports, de l'énergie, de ventes, de prestations de services…

Ce monopole peut engendrer un abus si l'entreprise refuse l'accès aux infrastructures par un refus injustifié, un prix non proportionné, abusif, non transparent ou encore discriminatoire.L'existence de facilités essentielles

Ces infrastructures sont des installations ou des équipements indispensables, nécessaires, pour assurer la liaison avec des clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables.

Il en ressort que les facilités essentielles sont considérées comme des infrastructures « non substituables »[3], pour des raisons financières ou matérielles. Il n'est pas important que les deux opérateurs soient concurrents ou non.La position dominante

L'entreprise concernée se retrouve dans une situation de position dominante sur un marché. Il est question ici d'identifier clairement le marché, et la position dominante qu'exerce l'entreprise sur ce marché.

La détention des infrastructures essentielles peut conduire le titulaire à abuser de sa position en refusant, à titre d’exemple, l'accès à ces structures à d'autres exploitants ou à l'accepter mais au titre de certaines conditions.Un abus de position dominante

La théorie des facilités essentielles est caractérisée par l’analyse de deux marchés distincts. Le marché en amont est celui de l’infrastructure, qui peut être un bien matériel ou immatériel. Il est généralement en monopole pour des raisons économiques (monopole naturel) ou réglementaires (monopole légal). Le marché en aval est celui du bien ou service final qui seul intéresse le consommateur. Sa production requiert un accès à l’infrastructure. L’objectif de la théorie des facilités essentielles est de limiter au maximum les effets négatifs du monopole, et donc de le limiter au marché en amont où il est inévitable. Pour empêcher le détenteur de la facilité essentielle de se servir de son monopole sur le marché en aval, le droit de la concurrence lui impose de donner l’accès à son infrastructure. L'abus peut prendre différentes formes. Il s'agit de toutes les pratiques d'exploitation d'une facilité essentielle emportant la possibilité d’éliminer les concurrents, de faire échouer une concurrence efficace. Deux pratiques sont plus généralement détectées : le refus d'accès et le traitement discriminatoire.

Un refus d'accès sans raisons valables aux facilités essentielles est un abus lorsque ce refus, sans raison, rend l'activité des concurrents impossible et, par là même, éteint toute concurrence.

Des conditions d'accès à des tarifs discriminatoires révèlent également un abus qui peut constituer à proposer des tarifs non-justifiés, notamment lorsqu'ils diffèrent des charges que le titulaire de ses facilités supporte.

Il en résulte un véritable droit d'accès aux installations qualifiées d'essentielles.

Le coût prohibitif de leur reproduction et/ou le temps non raisonnable requis à cette fin

Une infrastructure essentielle se caractérise par des coûts de fabrication, installation et production très élevés. Si cher qu'il serait quasiment impossible, voir improbable à la clientèle, aux concurrents de les reproduire eux-mêmes sans l'aide et/ou le concours de la société, où de l'entreprise dont l'installation, et les équipements sont nécessaires pour assurer la liaison avec des clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leur activités.

Infrastructures et autres ressources essentielles au regard du droit de la concurrence

La théorie des facilités ou des infrastructures essentielles a été dégagée par les autorités communautaires. Selon le Tribunal de Première instance des Communautés européennes, les infrastructures, produits ou services sont essentiels lorsqu'ils « ne sont pas interchangeables et que, en raison de leurs caractéristiques particulières, et notamment du coût prohibitif de leur reproduction et/ou du temps raisonnable requis à cette fin, il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels [du titulaire des infrastructures], qui se trouveraient, de ce fait, exclus du marché. »

Affaire de l'héliport de Narbonne

La Société Héli-inter Assistance s'était vue confier une occupation temporaire du domaine public de l'hélistation de Narbonne, lui conférant dès lors une position dominante. Le centre hospitalier de cette ville lança un appel d'offres pour la fourniture de transports sanitaires héliportés. La société Héli-Inter Assistance y participa mais ne fut pas retenue par l'adjudicateur qui octroya le marché à la SA Jet Systems. Devant stationner son hélicoptère sur l’hélistation de Narbonne, la SA Jet Systems demanda à Héli-Inter Assistance de lui signifier les tarifs et conditions de ses services. Or, le Conseil de la concurrence relève que « les meilleures conditions », comme le spécifiait Héli-Inter Assistance, étaient en fait injustifiées. Énonçant que « constituerait une pratique ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence et prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du le fait, pour l'exploitant d'une structure essentielle, de refuser de façon injustifiée l'accès de cette dernière à ses concurrents ou de ne leur permettre cet accès qu'à un prix abusif, non-proportionné à la nature et l'importance des services demandés, non-orientés vers les coûts de ces services et non-transparent, leur interdisant ainsi de faire des offres ou de réaliser des marchés dans des conditions compétitives avec les siennes; que, de même,constituerait une pratique anticoncurrentielle le fait pour l'opérateur d'une structure essentielle de mettre en œuvre une discrimination de prix visant à s'imputer des charges d'accès à la structure qu'il gère moindres que celles qu'il tarifie à ses concurrents », le Conseil considéra que la société Héli-Inter Assistance avait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 (ancien article 8 de l'Ordonnance)[4].

Cette décision de la cour de la cour d'appel de Paris est la première dans laquelle les autorités françaises ont explicitement et longuement évoqué la notion d'infrastructures essentielles dans un contentieux :

« Lorsque l'exploitant monopolistique d'une infrastructure essentielle est en même temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le recours à cette facilité, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service concerné en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépendance dans laquelle se trouvent ses concurrents à son égard en établissant un prix d'accès injustifié à cette facilité. »[5]

La commission européenne expose dans son rapport de 1993 : « même si l'accès aux infrastructures est libéralisé en droit, les entreprises dotées préalablement de droits exclusifs ou spéciaux resteront incontestablement de fait en position de force sur ces marchés, au moins pendant une certaine période. Il faut dès lors éviter qu'elles se servent de cette position pour limiter la concurrence soit sur ce marché soit sur un autre. Pour répondre à ce premier souci, il est certain que, dans le cas où l'accès aux structures est libéralisé, la Commission devra veiller attentivement à ce que l'accès des tiers à ces infrastructures existantes ne donne lieu à aucune limitation non justifiée. L’établissement de la concurrence exige que des tiers puissent bénéficier de ces infrastructures dans des conditions non-discriminatoires »[6].

Affaire France Télécom

Le , le Conseil de la concurrence a condamné la Compagnie France Télécom, pour avoir abusé de sa position dominante en refusant aux opérateurs concurrents l'accès au réseau téléphonique, puis ne l'ouvrant pas que dans des conditions restrictives et injustifiées. Le Conseil, estimant, que sa stratégie avait abouti à la fermeture du marché de l'accès à internet par ADSL, lui a appliqué une amende 80 millions d'euros, venant s'ajouter à celle de 40 millions d'euros à laquelle l'entreprise avait déjà été condamnée en 2004 dans la même affaire.

En l'espèce, le Conseil de la concurrence a considéré que l'ampleur des investissements nécessaires ne permettait pas d'envisager la duplication des équipements de France Télécom, soulignant ainsi qu'un accès aux infrastructures essentielles soumis à des conditions restrictives injustifiées équivaut à un refus et constitue de ce fait un abus de position dominante.

Contrairement à ce que pouvaient laisser penser et entendre certaines décisions de la jurisprudence (notamment l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes rendu en 1998 dans l'affaire Bronner), la théorie des infrastructures essentielles reste parfois la seule voie pour préserver efficacement la concurrence entre les entreprises sur le marché.

Notes et références
  1. 9 sept. 1997, BOCCRF, 7 oct. 1997, p. 691
  2. Décision n°08-D-08 du 29 avril 2008.
  3. cour d'appel de Paris, arrêt du 9 septembre 1997.
  4. Cons. conc., avis n°97-A-05, 22 janvier 1997
  5. Décision n°96-D-51. Pratiques de la SARL Héli-Inter Assistance. Rapport au Conseil de la concurrence 1996, annexe 58, p. 495; et arrêt de la cour d'appel du 9/09/97
  6. XXIIIe Rapport sur la politique de la concurrence, p.23.

Voir aussi

Articles connexes
  • (TPICE, , aff. T-374/94.
  • Avis n° 97-A-09, , relatif à un projet de décret concernant les redevances d'utilisation du réseau ferré national: BOCC 1997, p. 400)
  • Linda ARCELIN, (ISBN 9782711003075), p. 213
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