Discrimination à l'embauche

Corpus légal :

• L’Article 13 du Traité d'Amsterdam
• et les deux Directives européennes ci-dessous, adoptées en 2000. Chaque État Membre a l’obligation d’incorporer ces lois dans sa législation.

L'Union Européenne a par ailleurs mis en place le programme Equal qui a pour but de revaloriser la gestion des ressources humaines pour mieux lutter contre les inégalités et les discriminations sur le marché du travail[1].

Directive du Conseil européen du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans prescription d'origine ethnique[2]. Elle prohibe la discrimination raciale ou ethnique au travail ; Elle s'applique aussi à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, en ce qui concerne l'accès à l’éducation, la protection sociale, y compris la sécurité sociale et les soins de santé et l'accès aux biens et services et à la fourniture de biens et services.

Protège toute personne des discriminations basées sur l’âge, le handicap, l’orientation sexuelle, et la religion ou les convictions, en matière d'emploi et de travail[3].

En France, l'article L1132-1 du code du travail rend la discrimination à l'embauche illégale.

En 2016, d’après le 9^e baromètre du défenseur des droits[4], pour 82 % des personnes déclarant des discriminations liées à l’apparence physique, celles-ci se sont produites lors d’entretiens d’embauche. la DARES confirme ces inéquités dans un rapport de cette même année "Discrimination à l’embauche selon « l’origine » : que nous apprend le testing auprès de grandes entreprises ?"[5]. Voir discrimination sur l'apparence physique.

Certaines entreprises pratiquent et/ou revendiquent certaines formes de "discrimination positive", ce qui consiste à favoriser des candidats dont il est allégué qu'ils appartiennent à des catégories fréquemment victimes de discriminations (femmes, handicapés, personnes d'origine étrangère, etc.).

Les initiatives gouvernementales et associatives se multiplient pour favoriser l'embauche de travailleurs appartenant à différentes catégories susceptibles d'être victimes de discrimination.

Le code pénal punit de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de pratiquer la discrimination à l’embauche. Le régime de la preuve est simplifié, car il n'est pas exigé du candidat à l’embauche qu’il prouve la discrimination. Le candidat ou le salarié doit avancer les faits qui font présumer la discrimination. Puis c’est à l’employeur qu’il incombe de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

Les études montrent que, contrairement à ce qui était supputé, l'utilisation des CV anonymes pénalise les candidats issus de l’immigration ou résidant en Zone Urbaine Sensible. Une piste d'explication est que l’anonymisation du CV, en ôtant des informations sur les candidats, empêche les employeurs de faire une « discrimination positive » à l’avantage des candidats potentiellement discriminés[6]^,[7].

En droit québécois, la discrimination à l'embauche est interdite par les articles 16 et 10 de la Charte des droits et libertés de la personne[8].

Néanmoins, selon certaines études, la discrimination à l'embauche serait une pratique répandue à l'égard des candidats ayant des noms à consonance africaine ou maghrébine[9]^,[10].

À titre d'exemple prouvant l'existence du phénomène au Québec, un article du Journal de Montréal fait état du récit personnel d'un recruteur qui se serait vu donner des consignes par son agence de placement de n'engager aucun candidat noir parce que l'employeur ayant contracté avec l'agence n'en voulait absolument pas.[11]

La protection contre la discrimination à l'embauche est relativement peu développée en Suisse. Dans le domaine du droit privé, la droite majoritaire s'oppose à une protection accrue en vertu du principe de la liberté contractuelle.

Cela étant, l'article 8 de la Constitution fédérale, qui consacre le principe général d'égalité et d'interdiction des discriminations, interdit la discrimination à l'embauche dans tout le secteur public.

Dans le secteur privé, l'article 328 du Code des obligations[12] dispose que l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Dans un arrêt de 2005 qui est entré en force faute de recours, le Tribunal des Prud'hommes de Lausanne, faisant application de cette disposition, a condamné un établissement médico-social (EMS) privé à verser une indemnité de 5 000 francs suisses à une femme qui n'avait pas été engagée en raison de sa couleur de peau. Selon le Tribunal, « l’employeur doit s’abstenir d’opérer des discriminations non objectives entre les candidats, fondées notamment sur le sexe, l’orientation sexuelle ou l’existence d’une maladie telle que la séropositivité. » Cela vaut mutatis mutandis également pour une discrimination à l'embauche fondée sur le handicap[13].

Dans les secteurs public et privé, la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes[14] interdit en outre toute discrimination, y compris à l'embauche, fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur l'état civil ou la situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse.

Les lois américaines relatives à l'interdiction de discrimination interdisent non seulement la discrimination intentionnelle, mais également des pratiques a priori neutres qui produisent des résultats différents. Par exemple, selon l'appartenance à une minorité ou selon le sexe. Parmi ces dernières discriminations, on^[Qui ?] range les tests standards (qui peuvent discriminer les membres de minorités) ou les exigences physiques (qui peuvent discriminer les femmes), à moins que l'objet du test ou les exigences physiques soient directement liées au poste à pourvoir.

Diverses lois fédérales protègent contre la discrimination selon divers critères et il en est de même pour certaines lois prises par des états.